Segundo os ditames do artigo
987 do Código Civil, somente por escrito pode-se
provar a existência de sociedade entre os sócios.
Entretanto, terceiros podem prová-la de qualquer
modo, consoante segue:
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou
com terceiros, somente por escrito podem provar
a existência da sociedade, mas os terceiros
podem prová-la de qualquer modo.
Ao que pese o ditames prescritos no artigo acima
transcrito, a jurisprudência, seguindo entendimento
majoritário do Superior Tribunal de Justiça,
pacificou a sua correta interpretação, isso,
seguindo os preceitos de justiça e os princípios
gerais do direito.
Dentre as importantes decisões relacionadas
à matéria, pode-se destacar:
"COMERCIAL E CIVIL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO
DE SOCIEDADE DE FATO - PEDIDO DE DISSOLUÇÃO
- CONTRATO ESCRITO INEXISTENTE. I- A FALTA DE
DOCUMENTO ESCRITO, COMPROBATORIO DA EXISTÊNCIA
DE SOCIEDADE, CONSTITUI IRREGULARIDADE, CONTUDO,
NÃO DESNATURA A CAPACIDADE PROCESSUAL DE UM
DOS SÓCIOS A POSTULAR EM JUÍZO, EM SEU NOME,
PARA REAVER O PATRIMONIO, EM PODER DOS DEMAIS.
TAL RESTITUIÇÃO SE IMPÕE COMO IMPERATIVO ECONOMICO,
JURIDICO E ETICO, PARA COIBIR O ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA DESTES.
II- INCIDENCIA DO DISPOSITIVO NA SUMULA N. 07,
DO STJ. III- RECURSO NÃO CONHECIDO." (REsp 43070/SP,
Min. WALDEMAR ZVEITER, T3, 09/05/1994, DJ 13.06.1994
p. 15105, RSTJ vol. 65 p. 441) (doc nº18).
"SOCIEDADE DE FATO. AQUISIÇÃO CONJUNTA DE GADO
VACUM. PROVA DA EXISTENCIA. ART. 1.366 DO CODIGO
CIVIL. CUIDANDO-SE DE VERDADEIRA COMUNHÃO DE
FATO, E ELA SUSCETIVEL DE DEMONSTRAÇÃO ATRAVES
DE TODOS OS MEIOS DE PROVA PERMITIDOS EM DIREITO.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO." (REsp.45.858/SP,
Min. BARROS MONTEIRO, T4, 30/08/1994, DJ10.10.1994,p.27176LEXSTJvol.67p.178RSTJ
vol. 69 p. 442).(doc. nº17).
"SOCIEDADE DE FATO. AÇÃO PROPOSTA POR TRÊS IRMÃOS
CONTRA OS SUCESSORES DE OUTRO. PROVA DA EXISTÊNCIA
DA SOCIEDADE. CONSENTIMENTO DAS MULHERES DOS
AUTORES CASADOS. SUPRIMENTO. POSSIBILIDADE.
LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA PARCIAIS. INACOLHIMENTO.
Pelo princípio da instrumentalidade das formas
e dos atos processuais, não se acolhe a preliminar
de incapacidade processual pela falta de consentimento
das mulheres dos co-autores casados, se as mesmas
comparecem ao feito, ratificando os atos praticados.
"Pás de nullité sans grief". Precedentes do
STJ.
- Não se cuidando de repetição de demandas idênticas,
inocorrem a litispendência ou a coisa julgada
(art. 301, §§ 2º e 3º, do CPC).
- Quando se tratar, não da prova da existência
da sociedade em si, mas de um fato consumado
- a comunhão de bens e interesses - qualquer
meio de prova é admissível. (Grifos nosso).
- Pretensão de qualificar-se a sociedade de
fato como comunhão
condominial. "Animus" dos interessados envolvidos
a exigir o reexame de matéria probatória (súmula
n.º 07-STJ).
Recursos especiais não conhecidos.)
(REsp 203929/PR, Min. BARROS MONTEIRO, T4, 20/03/2001,
DJ 20.08.2001 p. 469).
"Prestação de contas. Legitimidade. Prova.
Sociedade de fato. A ação de prestação de
contas deve dirigir-se contra o sócio gerente
ou com poderes de administração e, não, contra
a sociedade.
Tratando-se de sociedade de fato, a prova de
sua existência não está limitada àquelas de
natureza documental. O artigo 1366 do Código
Civil impõe a prova documental somente quando
a causa de pedir se fundar no próprio contrato
social."
( REsp 178423/GO, Min. EDUARDO RIBEIRO, T3,
26/06/2000, DJ 04.09.2000 p. 148)
"Prestação de contas. Legitimidade. Prova.
Sociedade de fato. A ação de prestação
de contas deve dirigir-se contra o sócio gerente
ou com poderes de administração e, não, contra
a sociedade.
Tratando-se de sociedade de fato, a prova
de sua existência não está limitada àquelas
de natureza documental. O artigo 1366 do
Código Civil impõe a prova documental somente
quando a causa de pedir se fundar no próprio
contrato social."
(REsp178423/GO, 1998/0044395-9, Relator Min.
EDUARDO RIBEIRO (1015), T3, 26/06/2000, DJ 04.09.2000
p. 148) (doc. nº 20).
Na mesma linha jurisprudencial segue o Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme demonstrado
nos julgamentos a seguir relacionados:
"Sociedade de fato e prestação de contas. Reconhecimento
que se baseia na prova oral e documental produzida
pelas partes. Procedência acertada, inclusive
quanto aos bens que a compunham e sobre os quais
girará a prestação de contas. Recurso improvido.
(TJ/SP, Recurso 4439884300, Relator Maia da
Cunha, 01/11/2006) (doc. nº 19).
EMENTA - DECLARATÓRIA RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE
DE FATO CUMULADA COM DISSOLUÇÃO E APURAÇÃO DE
HAVERES - Improcedência decretada - Julgamento
antecipado - Cerceamento de defesa caracterizado
- Necessária a dilação probatória, em especial
a produção de prova oral, a fim de demonstrar
a existência ou não de sociedade comercial entre
os litigantes - Indício de prova documental
que autoriza a instrução do processo (art. 402,
inciso I, do CPC) - Julgamento antecipado que
ao vedar a produção deste meio de prova impossibilitou
o autor de se desincumbir de ônus que lhe era
atribuído - Sentença anulada a fim de possibilitar
a instrução do feito - Recurso provido.
As decisões acima não deixam dúvidas quanto
a correta aplicabilidade dos ditames prescritos
no artigo 987 do Código Civil, ou seja, a possibilidade
do reconhecimento de sociedade de fato independente
de prova documental, isso, quanto o litígio
versar sobre a comunhão de bens e interesses,
isto é, sobre uma sociedade de fato, da qual
incontestavelmente nasce para as partes a faculdade
de reivindicar suas cotas ou lucros, nos termos
dos PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, bem
como da norma vigente.
Também sobre o tema, vale destacar os ensinamentos
do doutrinados HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,
que, expõe brilhante esclarecimento sobre a
questão, citando as palavras do celebrado jurista
CARVALHO SANTOS, litteris:
"Para admissibilidade da ação de prestação de
contas é, em tema de sociedade, indiferente
a situação de regularidade ou irregularidade
da instituição da sociedade".
É verdade que o art. 1.366 do Cód. Civil de
1916 (CC de 2002, art.987) impõe aos sócios
a prova legal da sociedade regular, para qualquer
ação que se proponha entre eles a propósito
da execução ou cumprimento do contrato social.
Mas está assente, tanto na doutrina como na
jurisprudência, que se impõe distinguir ente
a execução do contrato de sociedade, para o
futuro, e a extração de eficácia dos atos já
praticados e consumados, no passado, em função
da sociedade irregular ou de fato. (grifos nossos)
Para o futuro, não tendo a sociedade irregular
personalidade jurídica e sendo inoponível o
contrato irregular, não é mesmo possível continuarem
os sócios a cumprir aquilo que, sem eficácia
jurídica, se ajustou entre eles. "Mas - ensina
Carvalho Santos -, quanto ao passado, a coisa
é diferente: houve um fato consumado, a comunhão
de bens e interesses, que precisa ser juridicamente
protegida, em homenagem ao princípio universal
de ética jurídica, segundo o qual a ninguém
é lícito locupletar-se com o alheio, enriquecendo
ilegalmente". (grifos nossos) "Os sócios
- escreve Carvalho Mendonça - desde que se fundem
em título diverso do contrato social, não estão
privados de se demandarem reciprocamente, com
o fim de evitar que uns se locupletem à custa
dos outros ... os sócios não estão proibidos
de reclamar, uns dos outros, o que, como donos,
condôminos ou credores, lhes é devido".19
Seja, pois regular ou não, uma sociedade nunca
se poderá negar às partes o direito de reclamar
ou reivindicar suas cotas no capital comum,
bem como a participação nos lucros que esse
capital gerou. Na espécie, segundo Carvalho
Santos, " não se trata de provar propriamente
a sociedade, mas apenas a comunhão de fato,
que como é da melhor doutrina, será regida pelos
princípios gerais do direito". 20 (grifos nossos).
Na jurisprudência, a orientação é a mesma: "ações
entre sócios, nas sociedades irregulares, são
admitidas para que eles se demandem reciprocamente
pela restituição dos bens que entrarem para
a sociedade, pela partilha dos lucros havidos
em comum e pela prestação de contas"
(TJSP, Ap. nº46.887, Rel. Dês. Edgard Bittencourt,
in Ver. Forense, 141/299; STJ, Resp. Nº 57.139/RJ,
ac. de 26.11.96, in RT 740/254; TJSP, Ap. nº
261.860-2, ac. de 19.06.1995, in JTJSP 171/129).
(Curso de Direito Processual Civil, Vol III,
36ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2006, págs.
98 e 99)
Também sobre o tema, vale destacar os artigos
122, 304 e 305 do parcialmente revogado Código
Comercial, litteris:
"Art. 122 - Os contratos comerciais podem
provar-se.
1 - por escrituras públicas;
2 - por escritos particulares;
3 - pelas notas dos corretores, e por certidões
extraídas dos seus protocolos;
4 - por correspondência epistolar;
5 - pelos livros dos comerciantes;
6 - por testemunhas."
"Art. 304 - São, porém, admissíveis, sem
dependência da apresentação do dito instrumento,
as ações que terceiros possam intentar contra
a sociedade em comum ou contra qualquer dos
sócios em particular. A existência da sociedade,
quando por parte dos sócios se não apresenta
instrumento, pode provar-se por todos os gêneros
de prova admitidos em comércio (art. 122), e
até por presunções fundadas em fatos de que
existe ou existiu sociedade." (grifos nossos).
"Art. 305 - Presume-se que existe ou existiu
sociedade, sempre que alguém exercita atos próprios
de sociedade, e que regularmente se não costumam
praticar sem a qualidade social.
Desta natureza são especialmente:
1 - negociação promíscua e comum;
2 - aquisição, alheação, permutação, ou pagamento
comum;
3 - se um dos associados se confessa sócio,
e os outros o não contradizem por uma forma
pública;
4 - se duas ou mais pessoas propõem um administrador
ou gerente comum;
5 - a dissolução da associação como sociedade;
6 - o emprego do pronome nós ou nosso nas cartas
de correspondência, livros, faturas, contas
e mais papéis comerciais,
7 - o fato de receber ou responder cartas endereçadas
ao nome ou firma social
; 8 - o uso de marca comum nas fazendas ou volumes;
9 - o uso de nome com a adição - e companhia.
A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal
e solidária, como se fossem sócios ostensivos
(art. 316)."
Como visto, a comprovação da comunhão de fato
é legalmente possível, mesmo com a ausência
de seu instrumento constitutivo.
Autor: HÉCTOR LUIZ BORECKI CARRILLO, advogado
inscrito na OAB/SP sob o n. 250.028.
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