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Empresa do grupo EVEN CONSTRUTORA é condenada a reconhecer vínculo empregatício de vendedor de imóveis e a indenizar por frustração do direito ao lazer



Empresa do grupo EVEN CONSTRUTORA é condenada a reconhecer vínculo empregatício de vendedor de imóveis e a indenizar por frustração do direito ao lazer

A ação judicial foi proposta com a finalidade do reconhecimento de vínculo de emprego de corretor de imóveis, por serviços prestados com os seguintes requisitos:

a) de forma não eventual;
b) subordinação;
c) pessoalidade;
d) onerosidade.

Segundo consta, o corretor de imóveis era obrigado a emitir recibos de pagamento de autônomo, com o intuito de mascarar a relação de emprego com EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA, pessoa jurídica tomadora dos serviços.

O corretor informou:

a) não ter recebido férias;
b) não ter recebido 13º salário
c) não ter recebido verbas rescisórias;
d) não ter recebido horas extras;
e) não ter usufruído de intervalo intrajornada;
f) não ter recebido por trabalhaem período noturno;
g) tersofrido danos morais por frustração do direito ao lazer.

EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA partiu em defesa, refutando a existência de vínculo empregatício, alegando, para tanto, a contratação de autônomo.

A tese defensiva não foi comprovada, levando ao reconhecimento do vínculo empregatício, bem como a condenação por danos morais por frustração do direito ao lazer.

A sentença foi apoiada nos seguintes fatos:

a) existência de metas de vendas;
b) existência de código de conduta;
c) existência de superior hierárquico;
d) prestação de serviços relacionadas à atividade-fim;
e) não interrupção da prestação dos serviços;
f) obrigatoriedade de uso de crachá;
g) serviços prestados com pessoalidade;
h) existência de onerosidade.

Ainda, a decisão ressalta a inexistência de impedimento legal para o reconhecimento do vínculo empregatício, consoante segue:

"Neste ponto cabe destacar que, ao contrário da tese da defesa, a Lei n. 6.530 de 1978 apenas disciplina o exercício da profissão de corretor de imóveis, não contendo impedimento legal para o reconhecimento do vínculo empregatício entre o corretor pessoa física e a corretora de imóveis pessoa jurídica, caso estejam presentes a relação jurídica os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego previstos nos arts. 2º e 3º da CLT."

Além de reconhecer o vínculo de emprego, EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA foi condenada por danos morais por ter exigido o cumprimento de horas-extras diárias de 03 (três) horas, não concedendo direitos a gozar férias e intervalo de refeição e descanso, consoante os robustos fundamentos:

"2. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO AO LAZER:

Constatou-se no caso dos autos que a Reclamante prestava horas extras diárias (cerca de 3 por dia, no mínimo), sem usufruir de intervalo intrajornada, e por um período, sem usufruir do intervalo interjornada integral.

Ainda, não há nenhuma prova nos autos de que no período contratual de quase 3 anos a Reclamante usufruiu de férias (art. 135 da CLT).

Os fatos provados não configuram mero descumprimento de obrigações contratuais, mas também violações a diversos direitos fundamentais da Reclamante.

O trabalhador que se ativa por anos seguidos sem usufruir de intervalo de refeição e descanso - direito garantido por norma de ordem pública - tem sua saúde e integridade física e psicológica abalada (art. 6º, "caput", da CF), já que o escopo do referido intervalo é justamente preservar a saúde do trabalhador do desgaste decorrente do trabalho por horas seguidas - situação que se agrava no caso dos autos, em que a Reclamante cumpria jornada extensa, prestando diversas horas extras diariamente.

O trabalho em tais condições ainda coloca o trabalhador em situação de risco, violando-se, assim, o direito previsto no art. 7º, XXII, da CF.

No mesmo sentido se conclui com relação ao trabalho sem concessão de férias (art. 7º, XVII, da CF), direito intimamente relacionado com o direito à desconexão, ou seja, de trabalhar menos até o nível necessário para se preservar a vida excessivo a ponto de gerar enriquecimento indevido do beneficiário da indenização.

Arbitro em R$7.000,00 o valor da indenização pelos danos morais."

Em resumo, o corretor de imóveis logrou êxito em comprovar todos os requisitos do vínculo de emprego, do direito a indenização por dano moral por frustração do direito ao lazer, não tendo, doutro lado, a empresa EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA comprovado sua tese defensiva, devendo pagar:

a) férias simples do período de 2010/2011 acrescida do terço constitucional;
b) 8/12 de 13º salário de 2011;
c) FGTS relativo a todo período contratual, inclusive sobre as verbas rescisórias;
d) multa do art. 477, parágrafo 8º, da CLT;
e) férias em dobro dos períodos de 2008/2009 e 2009/2010, acrescidas do terço constitucional;
e) 4/12 de 13º salário proporcional de 2008, 13º salário integral de 2009 e 2010;
f) prêmio de permanência (cláusula n.11 da CCT);
g) valores correspondentes à cesta básica (cláusula n.15 da CCT);
j) valores correspondente à 2 vale-transporte por dia de trabalho (cláusula n. 16 da CCT);
k) adicional de horas extras de 50%, considerando-se como aquelas excedentes à 8ª diária ou 44ª hora semanal; e adicional de 100% para o trabalho em dias de feriado;
l) danos morais na ordem de R$7.000,00 (sete mil reais).


Héctor Luiz BoreckiCarrillo, advogado inscrito na OAB/SP sob o n. 250.028.


Leia a íntegra da decisão:

Em 7 de março de 2014, às 17h41, na sede da 43ª Vara do Trabalho de São Paulo, com a presença da juíza Juliana Petenate Salles, realizou-se a audiência para julgamento da ação trabalhista ajuizada por P.B.B. em face de EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., Reclamada.

Aberta a audiência, foram apregoadas as partes. Ausentes.

A seguir, proferiu-se a seguinte SENTENÇA:

Vistos, etc.

RELATÓRIO

P.B.B., qualificada na reclamação trabalhista que move em face de EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., também qualificada, alega que foi admitida pela Reclamada em 01/09/2008, para exercer a função de corretora de imóveis. Foi dispensada sem justa causa em 15/08/2011, quando então ocupava o cargo de coordenadora de produtos.

Relata, em síntese, que: por todo período contratual ativou-se em benefício da Reclamada de forma não eventual, subordinada, pessoal e onerosa; foi obrigada a emitir recibos de pagamento de autônomo com o intuito de mascarar a relação de emprego com referida empresa-ré; não recebeu férias e 13º salário; foi dispensada sem justa causa sem receber verbas rescisórias; trabalhou em sobrejornada sem receber horas extras; não usufruiu intervalo intrajornada; trabalhou em períodonoturno sem receber o adicional correspondente; sofreu danos morais.

Por tais motivos, a Reclamante formula pedido de reconhecimento de vínculoempregatício com a Ré e o pagamento dos direitos trabalhistas decorrentes (13º salário, férias, depósitos de FGTS, benefícios previstos na convenção coletiva aplicável), verbas rescisórias, horas extras, inclusive a título de intervalo intrajornada, adicional noturno, indenização por danos morais; além de outros pleitos que elenca às fls. 28/30.

Juntou documentos, Procuração e declaração de pobreza. Deu à causa o valor de R$50.000,00.

Em audiência, presentes a Reclamante e a Reclamada, restou recusada a primeira tentativa de conciliação. A Reclamada apresentou defesa com documento na qual impugnou as alegações obreiras.

Juntou Carta de preposição, Procuração, Substabelecimento e Contrato Social.

Na audiência seguinte, renovou-se a tentativa de conciliação, a qual também restou recusada.

As partes prestaram depoimentos e foram ouvidas três testemunhas.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pela Reclamada e escritas pela Reclamante.

Inconciliados.

Relatado sucintamente o processo, passo a decidir.


FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARES:

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS:

Requer a Reclamante a expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho para de que envie cópia do Inquérito Civil n. 4701/2012, a fim de provar a alegada fraude praticada pela Ré com vistas a mascarar a relação de emprego dos corretores de imóveis que lhe prestam serviços.

Após a audiência de instrução, verificou-se a desnecessidade da expedição do ofício diante das provas produzidas.

Uma vez que cabe ao juiz zelar pela celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF) e indeferir a produção de provas inúteis ou desnecessárias (art. 765 da CLT e art. 130 do CPC), indefiro o pedido formulado no item "p" do rol de pedidos.

II. MÉRITO:

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A RECLAMADA:

Segundo a Reclamante, pelo período de 01/09/2008 a 15/08/2011, ativou-se em benefício da Reclamada de forma não eventual, subordinada, pessoal e onerosa. Sustenta que foi obrigada a emitir recibos de pagamento de autônomo e assinar contrato de parceria a fim de mascarar a relação de emprego com referida empresa-ré.

Por isso, requer o reconhecimento do vínculo empregatício com a Reclamada.

A Reclamada nega as alegações obreiras e sustenta que a Reclamante foi mera prestadora de serviços, na condição de autônoma.

Tendo em vista o princípio da continuidade da relação de emprego; que o normal é a ocorrência de trabalho nos moldes celetistas (já que a as normas consolidadas são imperativas e de ordem pública); e que a Ré admitiu a prestação de serviços, alegando, contudo, fato impeditivo, tem-se que a esta cabia provar que o trabalho foi realizado sem subordinação e pessoalidade, inexistindo vínculo empregatício entre as partes, nos termos do art. 333, II, do CPC.

Ocorre que a Reclamada não se desincumbiu de seu ônus.

Segundo a testemunha Sr. Maurício (fls. 65-v/66):

"que na reclamada há metas de vendas, que são elaboradas pela diretoria da reclamada; que há cobrança das metas; que o plantão de vendas era organizado pelo gerente da equipe; que todo corretor se reporta a um gerente; que o depoente nunca foi gerente; que os gerentes da reclamante foram osSrs. Magri e outro cujo nome não se recorda; (...) quando um corretor chegava atrasado ela tinha de comunicar ao gerente do corretor; (...) que a reclamante, como coordenadora, reportava-se diretamente à diretoria da reclamada; (...) que como corretores, o depoente, a reclamante e todos os demais corretores tinham de cumprir horários definidos pelo gerente; que não havia anotação dos horários de entrada e saída, mas apenas lista de presença; que o controle era visual"

Disse ainda que: "o código de conduta mencionado era exigido pela reclamada, não sabendo informar quem o elaborava; que a reclamada exigia o cumprimento do código de conduta de todos os corretores, inclusive da reclamante;"

Ora, se há imposição de metas de vendas pela Reclamada, a qual cobrava seu cumprimento pela Reclamante; organização de plantões de vendas pelo gerente daequipe; necessária observância das regras da empresa ("Código de Conduta" - doc.n. 9); e se a Reclamante se reportava a um gerente / diretoria, inclusive se submetendo a controle de horário, ficou provado que a obreira não atuava com liberdade e autonomia, havendo subordinação na relação entre as partes.

Reforça tal conclusão o disposto no "Comunicado even vendas", bem como o e-mail relativo ao plantão realizado na Rua Michigan, que retratam uma relação de hierarquia entre os corretores da empresa-ré, estando a Reclamante inserida em tal estrutura hierárquica (o texto menciona promoções e novas posições / encargos, bem como a posição da Reclamante de coordenadora - docs.n.11 e 15).

No mesmo sentido, o e-mail trocado entre a Reclamante e o Diretor de Vendas, que registra que a Reclamante necessitava de autorização do seu superior hierárquico para sair mais cedo (doc.n.122).

É verdade que a testemunha Sr. Fábio Roberto relatou elementos que denunciam certa autonomia da Autora - ex. que não havia gerente na equipe da Reclamante, que organizava seu próprio horário - tudo, porém, em contrariedade com a prova documental produzida e com o relato da testemunha Sr.Maurício.

Aliás, o próprio apontamento de tais elementos se deu de forma contraditória, pois se por um lado disse que "não havia gerente de equipe", também disse que "a Reclamante já foi escolhida pelo próprio grupo como corretora líder" (fl.66), o que denuncia que havia uma organização em escala de hierarquia na empresa-Ré.

Disse ainda que "a reclamante pediu demissão ao depoente, fato que ocorreu emagosto de 2011, para trabalhar na Cyrela;". Ora, não se pode falar em "pedido de demissão" de um autônomo.

Lembre-se que o ônus de provar a ausência de subordinação entre as partes cabia à Reclamada. Ainda que se considerasse que a prova oral restou dividida (diferentemente do que se constatou acima), pelas regras de distribuição do ônus da prova, tem-se que a Reclamada não se desincumbiu de seu encargo probatório.

Como se isso não bastasse, a situação em apreço caracteriza subordinação estrutural.

É que a Reclamante desempenhava as tarefas de "oferecimento de serviços de intermediação a eventuais interessados na aquisição de imóveis" (doc.n. 01, fl. 96), ao passo que o objeto social da Reclamada é a "intermediação e consultoria na compra, venda e aluguel de imóveis e terrenos" (artigo4º do Contrato Social - fl. 41);

Portanto, as atividades desenvolvidas pela obreira eram inerentes à atividade-fim da Reclamada, tendo-se assim, que estava inserida no processo de atividade principal da referida empresa-ré, em justaposição ao seu objeto social, configurando-se daí a subordinação estrutural.

Neste ponto cabe destacar que, ao contrário da tese da defesa, a Lei n. 6.530 de 1978 apenas disciplina o exercício da profissão de corretor de imóveis, não contendo impedimento legal para o reconhecimento do vínculo empregatício entre o corretor pessoa física e a corretora de imóveis pessoa jurídica, caso estejam presentes a relação jurídica os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.

Com relação aos demais requisitos caracterizadores da relação de emprego, também estão presentes.

Os documentos juntados e a prova oral produzida indicam que os serviços foram prestados ininterruptamente e sem eventualidade: "que a reclamante trabalhava na sede da reclamada e mais nos plantões; que a reclamante trabalhava em vários dias da semana;" (depoimento pessoal da Reclamada de fl.65, g.n.) "que a reclamante trabalhava diariamente na reclamada; que a reclamante trabalhava em todos os feriado(s);" (testemunho do Sr. Maurício - fls. 65-v/66)

Ainda, há recibos de pagamento relativos a todo período contratual (docs.n. 34/275 do volume de documentos apartado), ficando evidente, assim, a permanência da prestação de serviços.

Dos mencionados recibos de pagamento mencionados tem-se, ainda, comprovada a onerosidade.

A pessoalidade se evidencia pelo fato de a Reclamante, como já exposto, estar inserida na estrutura da empresa, participando de uma das equipes da empresa-ré na função de consultora imobiliária (doc. n. 06 do volume apartado), sendo lhe incumbidas determinadas atribuições e tarefas como assumir responsabilidade por determinados produtos (doc. n.11, fl.2/3), coordenar a equipe (doc. n. 12, fl. 2/6).

Nesse contexto, tem-se que, por óbvio, não poderia se fazer substituir.

Veja-se, aliás, que a Reclamante usava crachá identificando-se como corretora da empresa-ré (doc .04).

Dos depoimentos acima transcritos e dos documentos citados extrai-se a conclusão de que a Reclamante prestou serviços onerosos, subordinados, pessoais e não eventuais, em benefício da Reclamada.

Tem-se, assim, reconhecido o vínculo empregatício da Autora com a Reclamada de 01/09/2008 a 15/08/2011, declarando-se nulo, com base na primazia da realidade e no art. 9º da CLT, os contratos de prestação de serviços / parceria firmados.

Deverá a Reclamada anotar a CTPS da Autora, em 5 dias após a ciência da juntada do documento, sob pena de a Secretaria fazê-lo (art. 39, parágrafo 1º, CLT), sem prejuízo do pagamento de multa diária no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), até R$ 3.000,00 (três mil reais), fixada a título de "astreintes", nos termos do art. 461, parágrafo 4º, do CPC), para fazer constar: data de admissão: 01/09/2008; função de corretora de imóveis; média salarial conforme se apurar dos recibos de pagamento juntados aos autos, e data de saída 15/08/2011.

Após o trânsito em julgado, intime-se a Reclamante para juntar sua CTPS perante a Secretaria desta Vara para fins de anotação.


DIREITOS TRABALHISTAS - EXTINÇÃO CONTRATUAL:

A Reclamada desincumbiu-se de seu ônus de provar que a relação de emprego extinguiu-se por iniciativa da obreira por meio do relato da testemuha Sr. Fábio (fl. 66), a seguir transcrito:

"a reclamante pediu demissão ao depoente, fato que ocorreu em agosto de 2011, para trabalhar na Cyrela; que o depoente aceitou a demissão da reclamante;"

Em que pese a testemunha Sr. Leonardo ter relatado o contrário, disse que apenas iniciou sua relação com a empresa-ré em 2012, ao passo que a extinção do contrato da obreira ocorreu em 2011, de forma que nunca trabalhou diretamente com a Reclamante, motivo pelo qual tenho que o testemunho do Sr. Fábio retrata melhor a realidade ocorrida neste particular.

Assim, conclui-se que a extinção contratual se deu por iniciativa obreira.

Por isso, julgo improcedente o pedido de pagamento das verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa causa, quais sejam: aviso prévio e suas projeções, multa de 40% do FGTS, indenização substitutiva do seguro-desemprego.

Aquele que pede demissão tem direito, porém, ao pagamento das férias vencidas e proporcionais, 13º salário proporcional e saldo de salário. Diante da falta de prova de pagamento, julgo procedentes os pedidos de férias simples do período de 2010/2011 acrescida do terço constitucional e 8/12 de 13º salário de 2011; e depósito de FGTS sobre as verbas rescisórias.

Não há de se falar em pagamento de saldo de salário, pois a Reclamante recebeu as comissões devidas, o que signficaque o trabalho do mês de rescisão foi devidamente remunerado.

Diante da falta de pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no art. 477, parágrafo 6º, da CLT, incide a multa prevista no seu parágrafo 8º.

Ainda como consequência do reconhecimento do vínculo, faz jus a obreira aos direitos decorrentes da relação de emprego. Não havendo nenhuma prova de seu pagamento nos autos, julgo procedentes os seguintes pedidos: i. férias em dobro dos períodos de 2008/2009 e 2009/2010, acrescidas do terço constitucional; ii. 4/12 de 13º salário proporcional de 2008, 13º salário integral de 2009 e 2010; iii. FGTS relativo a todo período contratual de forma indenizada.

O cálculo das parcelas ora deferidas deve ser feito com amparo: i. no caso do 13º salário, na média mensal dos valores recebidos pela Autora em cada ano; ii. no caso das férias, na média dos valores recebidos no período aquisitivo (já que não houve concessão de férias - art. 142, parágrafo 3º, da CLT).


DEMAIS BENEFÍCIOS - VALE-REFEIÇÃO E AUXÍLIO


CESTA-ALIMENTAÇÃO:


Ainda em razão do vínculo ora reconhecido, resta aplicável a CCT da categoria, fazendo jus a Reclamante aos diretos nela previstos

Por isso, julgo procedentes os pedidos de: i. prêmio de permanência (cláusula n.11), ii. valores correspondentes à cesta básica (cláusula n.15ª); iii. valores correspondente à 2 vale-transporte por dia de trabalho (cláusula n. 16).

Observe-se o prazo de vigência das CCTs e os valores nesta fixados, autorizando-se o desconto da participação do empregado (no caso do vale transporte, 6% do salário base, conforme art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.418/1985).


HORAS EXTRAS:

Invocando hipótese impeditiva do direito da Reclamante (enquadramento no art. 62, II, da CLT), a Reclamada tem o ônus de prová-la (art. 333, II, do CPC). Sendo assim, deveria ter trazido aos autos demonstração de que a Reclamante tinha poderes de gestão elevados e que recebia acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo.

Ocorre que a Reclamada não se desincumbiu de seu ônus.

Primeiro porque do exame dos recibos de pagamento juntados, não se pode concluir que a obreira recebia o referido acréscimo salarial. Tampouco há qualquer prova de poderes de gestão mais elevados.

Pelo contrário - segundo a testemunha Sr. Maurício "como coordenadora, a reclamante não tinha subordinados e não podia contratar/demitir" (fls. 65-v/66).

Tem-se, assim, que a hipótese prevista no art. 62, II, não restou provada. Uma vez que a Ré deixou de realizar controles de jornada da Reclamante, tendo em vista a aptidão para a prova (incumbia à Ré a demonstração da jornada efetivamente cumprida pela empregada), tem-se que a duração do trabalho da Reclamante era a indicada na inicial (art. 74, parágrafo 2º, da CLT e Súm. n. 338 do C. TST).

Por cosnequência, fixo que a obreira ativou-se: i. de 01/09/2008 a 31/01/2010 das8h45 às 20h; ii. de 01/02/2010 a 15/08/2011 das 8h45 às 22h30, sem intervalo; sempre sem intervalo para refeição e descanso e com uma folga por semana (conforme tesemunho do Sr. Fábio - fl.66).

Ainda, que em 4 vezes durante todo período contratual, ativou-se sábado e domingo das 7h às 3h, e que trabalhou em todos os feriados.

Tendo em vista que tal jornada extrapola os limites legais e constitucionais de duração do trabalho, bem como que a Reclamante era comissionista puro, defiro o pagamento do adicional de horas extras de 50% (Súm. n.340 do C.TST),considerando-se como aquelas excedentes à 8ª diária ou 44ª hora semanal.

Observe-se o adicional de 50% inclusive quanto às horas laboradas aos domingos, já que dispositivo constitucional que prevê o repouso semanal remunerado não exige que o descanso seja, necessariamente, aos domingos (art. 7º, XV, da CF).

Indefiro o pedido de aplicação do adicional de 100% para o trabalho aos sábados por falta de amparo legal.

Com relação às horas trabalhadas em dias de feriados, deve incidir o adicional de 100%.

Para tanto, considere-se como feriados:

- 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro (Lei 662/49 art. 1º, com redação da Lei 10.607/02), o dia 12de outubro (Lei 6.802/80, art. 1º) e os dias em que se realizarem eleições (Lei 4.737/65 art. 380 e Lei 9.504/97 art. 1º e 2º).

- data magna do Estado fixada em lei estadual, qual seja, 9 de julho (Lei Estadual 9.497/97). - dias do início e do término do ano do centenário de fundação doMunicípio, fixados em lei municipal. - os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com atradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão (L. 9.093/95 art. 2º).

- 25 de dezembro e 1º de janeiro.

Ainda considerando a jornada ora fixada, verifica-se que a Reclamantenão usufruiu do intervalo intrajornada.

Por este motivo, julgo procedente o pedido de adicional de horasextras de 50%, referente ao intervalo intrajornada de 1 hora por dia suprimido, nos termos do art. 71, parágrafo 4º, da CLT e da Súm. n. 437, I do C.TST.

Confiro-lhe natureza salarial, conforme item III da Súm. n.437 do C.TST, para deferir reflexos.

Em razão da habitualidade e da natureza salarial da parcela, defiro osreflexos das horas extras, respeitando-se os termos da OJ n. 394 da SDI-1 do C.TST,em: DSR (art. 7º da Lei n. 605/49 e Súm. n. 172 do C.TST), 13º salário (Decreto n. 57.155/65), e férias acrescidas do terço constitucional (art. 142, parágrafo 5º, da CLT), e depósitos do FGTS (Súm. n. 63).


Indefiro o pedido de reflexos em aviso prévio e multa de 40% considerando a modalidade de extinção contratual.

Para fins de cálculos devem ser aplicadas as Súmulas n. 264, n. 340 e n. 347 do TST, devendo ser observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial da Reclamante.

INTERVALO INTERJORNADA:

Considerando a jornada ora fixada, constata-se no período de 01/02/2010 a 15/08/2011 a violação ao disposto no art. 66 da CLT, o qual garante um período mínimo de descanso de 11 horas consecutivas entre duas jornadas, para que assim o trabalhador possa descansar, repor suas energias, e desenvolver atividades particulares, favorecendo o convívio familiar e social.

Registre-se que o descumprimento do intervalo interjornada não caracteriza mera infração administrativa, mas infração legal, nos termos da OJ n. 355,da SDI-1, do C.TST.

Por tal motivo, julgo procedente o pedido de pagamento do adicional de horas extras de 50%, referentes às horas de intervalo interjornada suprimidas no período de 01/02/2010 a 15/08/2011.

Defiro, ainda, reflexos em descanso semanal remunerado, férias e seu terço constitucional, décimo terceiro salário, e depósitos do FGTS, nos termos da OJ n.394 da SDI-1.

Indefiro o pedido de reflexos em aviso prévio e multa de 40% considerando a modalidade de extinção contratual.

ADICIONAL NOTURNO:

Considerando que a jornada da Autora, tem-se que no período de 01/02/2010 a 15/08/2011, bem como em 4 oportunidades ao ano, trabalhava em horário noturno, fazendo jus ao adicional noturno.

Por isso, defiro o pagamento de horas noturnas, devendo ser consideradas comotais as trabalhadas após às 22h (art.73 parágrafos 2º e 5º, da CLT), com o adicional de 20%, e reflexos em DSR, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos do FGTS.

Indefiro o pedido de reflexos em aviso prévio e multa de 40% considerando a modalidade de extinção contratual. .


DANOS MORAIS:

1. PERDA DE UMA CHANCE:

Sustentou a Reclamante que sofreu danos morais porque perdeu aoportunidade de obter emprego em outra empresa em razão de proposta de continuidade da relação de emprego e promoção não cumprida pela empresa-ré, a qual teria demitido a obreira.

Ocorre que, como visto acima, constatou-se que a Reclamante pediu demissão, extinguido o contrato de trabalho por sua iniciativa.

Neste ponto registre que o relato do Sr. Leonardo a respeito de tais fatos não tem valor de prova testemunhal, já que não os presenciou (disse que ficou sabendo dos fatos por "ouvir dizer" de outros amigos; ainda, informou que não trabalhou na Reclamada no mesmo período que a obreira).

Ora, se ficou provado que a Reclamante pediu demissão e que Reclamada o "aceitou", não ficaram provados os fatos alegados, quais sejam, o oferecimento de promoção à Reclamante que teria levado a obreira a desistir da proposta de emprego em outra empresa e a posterior demissão da Reclamante, o quecaracterizaria a retirada injusta da oportunidade da Reclamante de obter uma situação futura melhor.

Logo, se a obreira perdeu a oportunidade de obter emprego em outra empresa, nãofoi por conduta da Reclamada, não havendo nexo entre o suposto dano e conduta da Ré.

Ausente um dos requisitos da responsabilidade civil (art. 186 e 927 do CC), julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais pela perda de uma chance.

2. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO AO LAZER:

Constatou-se no caso dos autos que a Reclamante prestava horasextras diárias (cerca de 3 por dia, no mínimo), sem usufruir de intervalo intrajornada, e por um período, sem usufruir do intervalo interjornada integral.

Ainda, não há nenhuma prova nos autos de que no período contratual de quase 3 anos a Reclamante usufruiu de férias (art. 135 da CLT).

Os fatos provados não configuram mero descumprimento de obrigações contratuais, mas também violações a diversos direitos fundamentais da Reclamante.

O trabalhador que se ativa por anos seguidos sem usufruir de intervalo de refeição e descanso - direito garantido por norma de ordem pública - tem sua saúde e integridade física e psicológica abalada (art. 6º, "caput", da CF), já que o escopo do referido intervalo é justamente preservar a saúde do trabalhador do desgaste decorrente do trabalho por horas seguidas - situação que se agrava no caso dos autos, em que a Reclamante cumpria jornada extensa, prestando diversas horas extras diariamente.

O trabalho em tais condições ainda coloca o trabalhador em situação de risco, violando-se, assim, o direito previsto no art. 7º, XXII, da CF.

No mesmo sentido se conclui com relação ao trabalho sem concessão de férias (art. 7º, XVII, da CF), direito intimamente relacionado com o direito à desconexão, ou seja, de trabalhar menos até o nível necessário para se preservar a vida. Ora, se ficou provado que a Reclamante pediu demissão e que Reclamada o "aceitou", não ficaram provados os fatos alegados, quais sejam, o oferecimento de promoção à Reclamante que teria levado a obreira a desistir da proposta de emprego em outra empresa e a posterior demissão da Reclamante, o que caracterizaria a retirada injusta da oportunidade da Reclamante de obter uma situação futura melhor.

Logo, se a obreira perdeu a oportunidade de obter emprego em outra empresa, não foi por conduta da Reclamada, não havendo nexo entre o suposto dano e conduta da Ré.

Ausente um dos requisitos da responsabilidade civil (art. 186 e 927 do CC), julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais pela perda de uma chance.

2. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO AO LAZER:

Constatou-se no caso dos autos que a Reclamante prestava horas extras diárias (cerca de 3 por dia, no mínimo), sem usufruir de intervalo intrajornada, e por um período, sem usufruir do intervalo interjornada integral.

Ainda, não há nenhuma prova nos autos de que no período contratual de quase 3 anos a Reclamante usufruiu de férias (art. 135 da CLT).

Os fatos provados não configuram mero descumprimento de obrigações contratuais, mas também violações a diversos direitos fundamentais da Reclamante.

O trabalhador que se ativa por anos seguidos sem usufruir de intervalo de refeição e descanso - direito garantido por norma de ordem pública - tem sua saúde e integridade física e psicológica abalada (art. 6º, "caput", da CF), já que o escopo do referido intervalo é justamente preservar a saúde do trabalhador do desgaste decorrente do trabalho por horas seguidas - situação que se agrava no caso dos autos, em que a Reclamante cumpria jornada extensa, prestando diversas horas extras diariamente.

O trabalho em tais condições ainda coloca o trabalhador em situação de risco, violando-se, assim, o direito previsto no art. 7º, XXII, da CF.

No mesmo sentido se conclui com relação ao trabalho sem concessão de férias (art. 7º, XVII, da CF), direito intimamente relacionado com o direito à desconexão, ou seja, de trabalhar menos até o nível necessário para se preservar a vidaexcessivo a ponto de gerar enriquecimento indevido do beneficiário da indenização.

Arbitro em R$7.000,00 o valor da indenização pelos danos morais.

MULTA DO ART. 467 DA CLT:

A multa em apreço é devida quando as verbas rescisórias incontroversas não forem pagas na audiência inaugural.

No caso dos autos, estabeleceu-se controvérsia em relação às verbas rescisórias deferidas, haja vista a negativa exposta em defesa do dever de pagá-las.

Portanto, inaplicável a multa do art. 467 da CLT.

DEDUÇÃO:

A Reclamada não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a quitação das parcelas ora deferidas, motivo pelo qual não há dedução a ser autorizada.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:

Tendo em vista que a Reclamada não praticou nenhuma das condutas previstas no art. 17 do CPC, a qual se limitou a exercer seu direito constitucional (art.5º, LV, CF) não há de se falar em litigância de má-fé por parte da Ré.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS:

A Reclamada deverá comprovar o recolhimento dos descontos fiscais, atentando-se que o imposto de renda é incidente sobre o crédito, na data em que o importe se tornar disponível, nos termos da Lei 8.541/92. Os descontos fiscais devem observar a progressão prevista na Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal.

Registre-se que não incide imposto de renda sobre juros de mora (OJ nº 400 da SDI-I do C. TST).

Também deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes mês a mês, observando-se o teto máximo de contribuição, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado da sentença, sob pena de execução nos próprios autos dos recolhimentos previdenciários na forma do art. 114, VIII, da CF.

Observe-se os termos da Súm. n. 368 do C.TST.


Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais a cargo daReclamante a teor da OJ n.363.


JUSTIÇA GRATUITA:

Em face do requerimento constante da inicial e da declaração juntadaaos autos, sem prova em contrário, concede-se à Reclamante a gratuidade judiciária, nostermos do artigo 790, § 3º, da CLT, art. 14, § 2º, da Lei n. 5.584/70 e da Lei n. 1.060/50.


EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS:

Quanto à expedição de ofícios ao Ministério Público Federal, indefiro, pois não vejo as hipóteses legais para tanto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERDAS E DANOS:

Na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios nãodecorre da mera sucumbência, mas sim do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 14 da Lei n. 5.584 de 1970, os quais não se verificam na hipótese dos autos.

No tocante ao pedido de indenização por danos materiais decorrentes da contratação de advogado, formulado com base nos arts. 389 e 404 do CC, restaimprocedente, pois constitui pedido de honorários advocatícios por via oblíqua, o que não se admite, ante a possibilidade de exercer o "jus postulandi", a qual não foi retirada de nossa ordem jurídica.


DISPOSITIVO:

Isto posto, nos autos da Reclamação Trabalhista que move P.B.B. em face de EVENMOB CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., julgo os pedidos PARCIALMENTE PROCEDENTES para reconhecer o vínculo empregatício existente entre Reclamante e Reclamada de 01/09/2008 a 15/08/2011, e condenar a


Reclamada a pagar:


- férias simples do período de 2010/2011 acrescida do terço constitucional;

- 8/12 de 13º salário de 2011;

- FGTS relativo a todo período contratual, inclusive sobre as verbas rescisórias;

- multa do art. 477, parágrafo 8º, da CLT;

- férias em dobro dos períodos de 2008/2009 e 2009/2010, acrescidas do terço constitucional;

- 4/12 de 13º salário proporcional de 2008, 13º salário integral de 2009 e 2010;

- prêmio de permanência (cláusula n.11 da CCT);

- valores correspondentes à cesta básica (cláusula n.15 da CCT);

- valores correspondente à 2 vale-transporte por dia de trabalho (cláusula n. 16 da CCT);

- adicional de horas extras de 50%, considerando-se como aquelasexcedentes à 8ª diária ou 44ª hora semanal; e adicional de 100% para o trabalho em dias de feriado;

Para tanto, considere-se que a Recamante ativou-se: i. de 01/09/2008 a 31/01/2010 das 8h45 às 20h; ii. de 01/02/2010 a 15/08/2011 das 8h45 às 22h30, sem intervalo; sempre sem intervalo para refeição e descanso e com uma folga por semana.

Ainda, que em 4 vezes durante todo período contratual, ativou-se sábado e domingo das 7h às 3h, e que trabalhou em todos os feriados.

Para fins de cálculos devem ser aplicadas as Súmulas n. 264, n. 340 en. 347 do TST, devendo ser observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial da Reclamante.

- adicional de horas extras de 50%, referente ao intervalo intrajornadade 1 hora por dia suprimido;

- adicional de horas extras de 50%, referentes às horas de intervalo interjornada suprimidas no período de 01/02/2010 a 15/08/2011;

- reflexos das horas extras, observando-se os termos da OJ n. 394 da SDI-1 do C.TST, em DSR, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos de FGTS;

- horas noturnas, devendo ser consideradas como tais as trabalhadas após às 22h,com o adicional de 20%, e reflexos em DSR, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos do FGTS;- R$7.000,00 de indenização por danos morais.

Deverá a Reclamada anotar a CTPS da Autora, em 5 dias após a ciência da juntada do documento, sob pena de a Secretaria fazê-lo (art. 39, parágrafo 1º, CLT), sem prejuízo do pagamento de multa diária no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), até R$ 3.000,00 (três mil reais), fixada a título de "astreintes", nos termos do art.461, parágrafo 4º, do CPC), para fazer constar: data de admissão: 01/09/2008; função de corretora de imóveis; média salarial conforme se apurar dos recibos de pagamento juntados aos autos, e data de saída 15/08/2011.

Após o trânsito em julgado, intime-se a Reclamante para juntar sua CTPS perante a Secretaria desta Vara para fins de anotação. Os valores devidos devem ser apurados em liquidação, observados os parâmetros da fundamentação, parte integrante desse "decisum", devendo ser considerado ainda o período efetivamente trabalhado pela Autora.

Conceda-se à Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

As Reclamadas deverão comprovar o recolhimento dos descontos fiscais, atentando-se que o imposto de renda é incidente sobre o crédito, na data em que o importe se tornar disponível, nos termos da Lei 8.541/92. Os descontos fiscais devem observar a progressão prevista na Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal.

Registre-se que não incide imposto de renda sobre juros de mora (OJ nº 400 da SDI-I doC. TST).

Também deverão comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes mês a mês, observando-se o teto máximo de contribuição, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado da sentença, sob pena de execução nos próprios autos dos recolhimentos previdenciários na forma do art. 114, VIII, da CF.

Observe-se os termos da Súm. n. 368 do C. TST.

Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais a cargo da Reclamante a teor da OJ n.363.

Para fins de incidência e base de cálculo, as seguintes parcelas alcançadas pela sentença têm natureza salarial (art. 832, §3º, CLT): - 13º salário; -adicional de horas extras e reflexos em DSR e 13º salário; - adicional noturno e reflexos em DSR e 13º salário. As parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo 1º, da CLT e Súmula n. 381 do C. TST,inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ n. 302).


A parcela deferida a título de danos morais será corrigida monetariamente desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula n. 362 do STJ e 439 do TST.

Sobre o montante corrigido incidirão juros de mora, a partir da data de ajuizamento da ação, na forma do art. 883 da CLT e S. n. 200 do C. TST, a razão de 1% ao mês, não capitalizados, "pro rata die", consoante art. 39, parágrafo 1º, Lei n. 8.177 de 1991.

Atentem as partes que a interposição de embargos de declaração com mero intuito de revisão do julgado será considerado protelatório, pois tal peça recursalnão se destina a tal efeito, cabível apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei.

Custas pela Reclamada, sobre o valor da condenação, que ora arbitro em R$50.000,00 no importe de R$1.000,00.

Intimem-se as partes.

Encerrou-se a audiência. Nada mais.

JULIANA PETENATE SALLES

Juíza do Trabalho








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